A linha tênue que divide o mero inadimplemento de tributos e a prática de crime contra a ordem tributária sempre foi tema de relevantes discussões na academia e nos tribunais brasileiros. Assim, considerar como crime o fato do contribuinte não promover o pagamento devido dos tributos sempre foi uma questão controversa, gerando grande debate na esfera do direito penal e tributário.

A discussão ganhou um capítulo importante protagonizado pelo STJ, que considerou como crime de apropriação indébita tributária o não pagamento de ICMS declarado pelas Empresas, quando o valor do tributo foi repassado à terceiro, seja o consumidor final ou substituto tributário.

O relator da 3º Seção, Ministro Rogério Schietti Cruz, considerou o tema de grande relevância econômica e social, destacando que a criminalização da prática é essencial para evitar que empresários deixem de recolher o tributo declarado, integrando o valor repassado ao substituto em sua receita e deliberadamente optando por contrair a divida fiscal.

Diante disso, a Corte superior entendeu que a pratica deve ser encarada como criminosa, pois configura verdadeira apropriação indébita, prevista no art 2º da Lei 8.137/1990, uma vez que não houve o repasse de valores efetivamente recebidos pelo contribuinte quando da substituição tributária e que de fato ingressaram em sua receita.

Contudo, o julgamento deixou grandes discussões em aberto, sendo alvo de criticas da comunidade jurídica, principalmente dos advogados que atuam por contribuinte. Nesse sentido, uma das questões objeto de preocupações, se refere ao momento em que o crime é consumado e o contribuinte poderia ser responsabilizado, uma vez que a Corte considerou o crime ocorrido a partir do não recolhimento do tributo, ou seja, antes do transito em julgado do processo administrativo, momento no qual o crédito é de fato constituído.

Noutro giro, os contribuintes defendem ainda que a responsabilização criminal depende de uma robusta instrução probatória, uma vez que provar o dolo do empresário pelo não pagamento do tributo é primordial para aplicação de qualquer tipo de sanção.

Portanto, em que pese as preocupações dos contribuintes sobre as reais mudanças que o julgamento trará, fato é que as empresas devem buscar medidas para evitar o inadimplemento tributário, visando eliminar o risco de eventual responsabilização criminal dos seus sócios e administradores.

Para tanto, é importante buscar a assessoria jurídica para se fazer um planejamento tributário eficiente, buscando alinhar a operação da empresa com a complexa legislação tributária e a imprevisibilidade do mercado.