O Supremo Tribunal Federal, por meio do julgamento das Ações Direta de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 5.659 e 1.945, está analisando a incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) sobre as operações de licenciamento de software.
Historicamente, o STF havia reconhecido que os softwares produzidos em escalda comercial, para pessoa indeterminada (prateleira), teria natureza de mercadoria sujeita ao ICMS. Lado outro, quando o software era personalizado, prestada especificamente para um cliente determinado (encomenda), tinha natureza de serviços, passível a incidência do ISS.
No entanto, prevalecendo o voto do ministro Dias Toffoli, o Suprema Corte afastou a tradicional distinção entre o software de prateleira e por encomenda, reconhecendo que em regra não há incidência de ICMS sobre ambas as operações.
Em seus fundamentos, o ministro afirma que, para incidência de ICMS seria necessária a “transferência de propriedade do bem, o que não parece ocorrer nas operações com software que estejam embasadas em licenças ou cessões do direito de uso”.
Acrescenta ainda que, nos termos da orientação do STF, o simples fato de o serviço está definido em lei complementar (LC 116/2003) para a incidência do ISS, já acenaria pela aplicação somente deste tributo e, consequentemente, excluindo-se o ICMS, nos seguintes termos:
Em suma, não vejo como desconsiderar, para o deslinde da presente controvérsia, a legítima opção do legislador complementar de, por meio do subitem 1.05 da lista anexa à LC nº 116/03, fazer incidir o imposto municipal, e não o estadual, sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador. Ou seja, considerando-se a LC nº 116/03 e o critério adotado pelo próprio legislador complementar, não vislumbro como se deixar de se aplicar o ISS às operações com programas de computador, notadamente tendo em vista o fato de que, ao meu sentir, o legislador não desbordou do conceito constitucional de “serviços de qualquer natureza”.
No entanto, cabe destacar que, a decisão não implica necessariamente na tributação de ISS nesse tipo de operação. Isto porque, as citadas ações versão tão somente, sobre a inconstitucionalidade de leis estaduais, que pretendem incidir a tributação do ICMS a licença de software.
Neste contexto, vale ressaltar que, ainda será objeto de julgamento pelo STF, no Recurso Extraordinário 688.233 interposto pela Tim Celular S/A, a incidência do ISS sobre contratos de licenciamento ou de cessão de programas de computador (software) desenvolvidos para clientes de forma personalizada.
Embora a corte já tenha firmando o entendimento em sua maioria, nos termos do voto do ministro Dias Toffoli, pela inconstitucionalidade da cobrança do ICMS nas operações com software, na sessão realizada em 04.11.2020, o julgamento definitivo sobre a matéria foi adiado, após o pedido de vista pelo ministro Nunes Marques.
Ademais, em que pese o reconhecimento da inconstitucionalidade, o ministro Dias Toffoli propôs a aplicação da modulação dos efeitos, para que a decisão tenha eficácia apenas a partir da data de publicação da ata de julgamento, o que deve acontecer em breve.
Diante de tais considerações, evidencia-se o quão necessário que as empresas se antecipem ao voto do ministro Nunes Marques, e ajuízem suas ações visando questionar a incidência do ICMS sobre as licenças de software, possibilitando assim a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.
A equipe Corrêa Ferreira Advogados encontra-se à disposição para auxiliar seus clientes quanto ao tema.
