Dadas as suas grandes implicações jurídicas, a sucessão empresarial é uma operação complexa que envolve a observância de uma série de regramentos legais, de forma a tornar o ato legítimo e definir a correta responsabilização dos envolvidos, no que se refere ao crédito e, principalmente, aos débitos da sociedade objeto da negociação. Nesse sentido, a responsabilidade tributária na sucessão empresarial desponta como um dos mais importantes itens a serem analisados.

Como a sucessão, em regra, envolve a transferência de titularidade da atividade empresária, seja em razão do falecimento do titular, fusão, transformação, incorporação ou cisão, ou na aquisição de estabelecimento comercial ou de fundo de comércio, a responsabilidade pelo adimplemento de tributos anteriores à ocasião da sucessão também se torna parte da negociação.

Em razão da importância desse tema e da sua complexidade, preparamos um artigo esclarecedor para ajudá-lo a entender o que é e como se opera a responsabilidade tributária no momento da sucessão empresarial. Continue lendo e confira!

O que é responsabilidade tributária

De forma prática e objetiva, a responsabilidade tributária pode ser entendida como a atribuição dada pela lei a uma pessoa, elegendo-a como sujeito passivo de uma relação obrigacional com o estado. Ou seja, é a responsabilização de sujeito passivo em relação ao cumprimento de uma obrigação tributária.

Trata-se, portanto, de quem a lei considera como responsável pelo cumprimento das obrigações tributárias, levando-se em consideração a vinculação do sujeito ao fato gerador do tributo devido.

Nesse sentido, existe o sujeito passivo originário, isto é, aquele que pratica o fato gerador da obrigação tributária, e o responsável tributário, cuja posição se ocupa em razão do deslocamento ou compartilhamento da obrigação em razão da efetivação de uma operação societária, como é o caso da sucessão empresarial por fusão, incorporação e aquisição de sociedade empresária.

Nesses casos, o alienante da sociedade, contribuinte originário, ao transferir a titularidade da empresa, sub-roga o adquirente na condição de responsável tributário. Ou seja, este se torna responsável por eventuais débitos, ainda que não tenha praticado nenhum fato gerador.

Como tratar dessa responsabilidade nos casos de sucessão empresarial

Trazendo para o contexto da sucessão empresarial, a responsabilidade tributária é fator elementar na hora de proceder com esse tipo de operação.

Como se sabe, a sucessão empresarial é aquela definida na lei civil como uma espécie de operação societária cuja finalidade é alterar a propriedade ou a estrutura jurídica de uma sociedade empresária.

As modalidades de sucessão mais comuns são:

• fusão: segundo o art. 228 da Lei de Sociedades Anônimas — Lei 6.404/76 —, “a fusão é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações”. No mesmo sentido, o Código Civil, em seu art. 1.119, aduz que “a fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações”;
• incorporação: nesse tipo de operação, o que ocorre é que uma ou várias sociedades envolvidas são absorvidas por outra, sucedendo-lhes em todos os direitos e obrigações. Nessa operação, todas as sociedades precisam aprovar a medida internamente;
• transformação: é o ato pelo qual a sociedade passa de um tipo para outro, sem que isso implique necessariamente na sua dissolução e liquidação, conforme o art. 1.113 do Código Civil e o art. 220 da Lei de Sociedades Anônimas. Na transformação, preserva-se a pessoa jurídica, o quadro de sócios, o patrimônio, bem como os créditos e débitos da sociedade, só que submetidos ao novo regime adotado.

Como se percebe, em todas as modalidades citadas há o envolvimento de direitos e obrigações por parte das sociedades envolvidas. Ou seja, as obrigações tributárias da sociedade que está sendo alienada compõem um passivo e, como tal, precisa ser alvo de responsabilização por uma ou por ambas as partes envolvidas na transação, sob pena de gerar prejuízos à Fazenda Pública.

No que diz respeito à abrangência da responsabilidade, é importante destacar que a responsabilidade por sucessão alcança todos os tributos relativos ao período anterior à sucessão, estendendo esse entendimento, tal como determina o art. 129 do Código Tributário Nacional, também aos:

• créditos tributários definitivamente constituídos;
• aqueles que ainda estão em processo de constituição na data da efetivação da operação;
• aqueles constituídos posteriormente à data da operação, desde que sejam relativos a obrigações tributárias surgidas até essa mesma data.

Quanto ao grau de responsabilidade ou à extensão dos seus efeitos, podemos estabelecer os seguintes critérios de responsabilização:

• responsabilidade subsidiária: ocorre quando é preciso exigir a obrigação primeiramente do contribuinte originário e, caso não tenha efeito, aciona-se o responsável. Esse é o caso mais comum, inclusive é o que a lei presume quando não há dispositivo em sentido contrário;
• responsabilidade solidária: ocorre quando tanto o contribuinte quanto o responsável tributário respondem, sem nenhum tipo de preterição de ordem. Nesse caso, quando um dos obrigados efetua o pagamento da obrigação aos demais se aproveita, assim como também ocorre em caso de interrupção da prescrição em favor de um dos obrigados;
• responsabilidade pessoal: é aquela exclusiva, determinada de forma expressa ou em razão do desaparecimento do contribuinte originário. Também é possível ocorrer quando se faz referência à sub-rogação ou à responsabilidade integral do terceiro.

A grande questão da responsabilidade tributária no momento da sucessão é a definição daquele que se obrigará por honrar os créditos constituídos e os que virão a ser constituídos antes e após o ato de sucessão, respectivamente.

Há diversas implicações a respeito da definição do responsável tributário. A primeira delas é, certamente, de quem a Fazenda Pública cobrará os débitos e penalizará em caso de descumprimento.

A segunda está relacionada ao próprio valor envolvido na alienação da sociedade empresária, já que os débitos, como dito, constituem um passivo e devem ser abatidos do valor total da negociação, já que, em regra, o adquirente se sub-rogará na qualidade de responsável tributário, tendo que arcar com o seu pagamento.

Em outras palavras, se a sociedade empresária que está sendo alienada, incorporada, fundida ou transformada possui obrigações tributárias constituídas até a data da efetivação da operação, é natural que o somatório dessas obrigações seja abatido do valor de venda, já que o adquirente terá que honrá-las, em regra.

Quando a responsabilidade é aplicada e quem é considerado o responsável

Prosseguindo com a nossa explicação, é preciso compreender melhor como a responsabilidade tributária na sucessão empresarial é aplicada e como o responsável é definido.

Inicialmente, cumpre destacar que a responsabilidade tributária por sucessão está inserida no art. 133 do Código Tributário Nacional, cujo teor facilita bastante a compreensão sobre o tema. Vejamos:

Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato:

I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

A partir da leitura da norma, é possível perceber que, em regra, a responsabilidade tributária na sucessão ocorre no momento em que uma pessoa jurídica adquire de outra o fundo de comércio ou o estabelecimento comercial e prossegue com a exploração econômica da atividade, com a mesma razão, nome individual ou firma.

Sendo assim, em conformidade com o art. 133 do CTN, o estabelecimento da responsabilidade se dá da seguinte forma:

• alienante e adquirente prosseguem com a exploração de atividade: nesse caso, ambos se responsabilizam, de forma subsidiária, pelas obrigações tributárias constituídas até a data da concretização da sucessão;
• apenas o adquirente prossegue com a atividade econômica: nessa situação, somente o adquirente responderá, de maneira integral, por todos os tributos relativos ao fundo de comércio ou estabelecimento adquiridos devidos até a data da sucessão.

Vale mencionar ainda que, quanto às obrigações tributárias constituídas após a sucessão, e que sejam relacionadas a fatos posteriores a essa operação, o adquirente será igualmente responsável por eles, porém na condição de contribuinte originário.

(Im) possibilidade de as partes acordarem sobre a responsabilidade tributária

Um ponto fundamental e que gera algumas dúvidas entre os envolvidos em uma sucessão empresarial é a possibilidade de que a responsabilidade tributária seja alvo de acordo entre as partes.

Quanto a esse ponto, o CTN é direto e expresso ao estabelecer que as convenções particulares não são oponíveis à Fazenda Pública, quando há a intenção de modificar o polo passivo das obrigações tributárias. Vejamos:

Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.

Logo, fica claro que as normas relativas à responsabilidade tributária não podem ser alvo de qualquer acordo ou modificação feita por particulares, pois somente à lei compete estabelecer tais regras.

O que é fundo de comércio e do que ele é composto

O termo “fundo de comércio” se repetiu algumas vezes ao longo deste artigo. Sendo assim, conhecer bem o seu conceito é fundamental para evitar confusões no momento da sucessão empresarial.

Para que o entendimento desse termo fique ainda mais claro, é preciso que saibamos diferenciá-lo de outro conceito bastante utilizado: o de “estabelecimento”. Isso porque são expressões bastante próximas e citadas pela lei em diversos momentos.

Nos termos do art. 1.142 do Código Civil, “estabelecimento comercial é todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário ou por sociedade empresária”. Ou seja, é tudo aquilo que compõe a estrutura de um negócio, incorpóreo ou corpóreo, como computadores, móveis, estoque, marca, funcionários etc.

Por sua vez, o fundo de comércio, também chamado de aviamento, está relacionado à aptidão do estabelecimento para produzir bons resultados. Ou seja, é o potencial que a universalidade de bens destinados às atividades empresariais — estabelecimento — tem para gerar lucro, produzir e alcançar os fins a que se propõe.

A noção de fundo de comércio é mais abrangente, já que se relaciona mais com questões estratégicas do que unicamente estruturais. Por exemplo, no seu conceito é levado em consideração o aumento de valor do estabelecimento em razão das estratégias de organização da empresa, isto é, a maneira como o empresário trabalha para tornar seu negócio mais atrativo, rentável e valioso.

Um dos fatores que mais agregam valor ao fundo de comércio é o decurso do tempo e a percepção da marca da empresa no imaginário dos seus clientes, por exemplo. Assim, uma empresa que opera há décadas em um mesmo local, com uma excelente aceitação, clientela fixa e forte identidade, certamente tem um fundo de comércio bastante valorizado.

O papel da assessoria jurídica na responsabilidade tributária na sucessão empresarial

Como foi possível perceber ao longo deste artigo, a responsabilidade tributária na sucessão empresarial é um tema bastante técnico e que exige um bom domínio de disciplinas como Direito Tributário, Direito Civil e Direito Empresarial.

Como envolve diferentes aspectos legais, o conhecimento da legislação pertinente é fundamental para que o processo ocorra da maneira mais adequada, priorizando-se a transparência e retidão na execução da operação societária.

Nesse contexto, a assessoria jurídica é uma ferramenta de extrema importância na hora de proceder com a sucessão empresarial e verificar todo o passivo tributário envolvido na transação, bem como as melhores alternativas para que os débitos sejam quitados.

Agindo dessa forma, garante-se que os interesses, direitos e obrigações das partes sejam respeitados e que os riscos de erros na responsabilização tributária diminuam consideravelmente.

Por fim, a responsabilidade tributária na sucessão empresarial é um tema que merece toda a atenção dos envolvidos em operações societárias que impliquem modificação da propriedade da sociedade empresária. Como vimos, o Código Tributário Nacional regulamenta esse tipo de operação, limitando e ditando o comportamento dos particulares, de modo a preservar os interesses da Fazenda Pública, sobretudo em relação ao adimplemento das obrigações tributárias constituídas.

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