O FINANCIAMENTO DA ARBITRAGEM POR TERCEIROS: ASPECTOS GERAIS E PRÁTICOS

Não é de hoje que os altos custos inerentes a um procedimento arbitral assustam aqueles sujeitos que estão interessados em solucionar suas controvérsias sem a participação do Poder Judiciário.

Inclusive, os altos custos do procedimento arbitral surpreendem até aqueles que firmaram em seus contratos a cláusula arbitral, prejudicando a busca pelo reconhecimento de um direito, ou até na hora de se defender.

Fato é que o compromisso arbitral enseja a renúncia ao julgamento pelo Poder Judiciário e obriga os litigantes a acatarem as decisões de um ou de alguns árbitros por elas escolhidos. Em outras palavras, não é possível voltar atrás na sua pactuação, salvo se houver a renúncia comum pelas partes.

A situação se agrava nos tempos atuais, sobretudo ao analisar os reflexos ainda recentes da crise causada pela pandemia, que torna as empresas ainda mais alentas em levar seus processos adiante, especialmente no âmbito arbitral, na medida em que a instabilidade financeira favorece o descumprimento contratual e freia a economia, circunstância que clamam por uma solução.

Dito isto, o financiamento da arbitragem por terceiros surge como uma alternativa para permitir e patrocinar a participação daquele que, no momento, não possui recursos próprios para o embate no âmbito arbitral.

Nesse cenário, a atuação de Fundos de Investimento, que atuam diretamente no patrocínio de disputas arbitrais, vêm ganhando cada vez mais destaque. Para ilustrar as dimensões que envolvem o tema, mencionamos a Leste Litigation Finance (LLF), fundo de investimento especializado em apresentar soluções financeiras para litígios arbitrais, que possui mais de R$400 milhões destinados ao financiamento de litígios.

Modalidades de financiamento de litígios arbitrais (“third party funding”).

A possibilidade oferecida pelos fundos especializados no financiamento de litígios arbitrais é conhecida como “third party funding” (financiamento de disputas por terceiros que não são legitimados na lide), e possui modalidades de financiamento determinadas, sendo elas: (i) participação no resultado final, nos casos que envolvam êxito; (ii) financiamento por meio de empréstimos, no significado tradicional do termo; e (iii) pela aquisição dos direitos de crédito decorrentes de sentença arbitral favorável já proferida, momento em que a empresa cedente necessidade de, sobretudo, liquidez.

Na primeira hipótese, o financiador assume integralmente ou parcialmente os custos relacionados com a arbitragem e, em contrapartida, recebe uma parte do proveito econômico em caso de êxito na sentença favorável. Vale a ressalva que, caso a parte patrocinada sucumba, o investidor acaba por perder o aporte realizado e não possui direito de regresso ou de ressarcimento econômico.

Por sua vez, na segunda hipótese, configurada pela possibilidade de financiamento por meio de empréstimo, o financiador empresta o dinheiro necessário para suportar as custas processuais à parte, em troca de juros, acrescido de uma “taxa de sucesso” na hipótese de sentença favorável. Aqui, a figura do investidor se aproxima de uma instituição financeira comum.

Por último, a aquisição dos direitos de crédito decorrentes de uma sentença arbitral favorável, em que o financiador, bem próximo da figura do cessionário, adquire o crédito formado pelo título executivo judicial, mediante um deságio específico e de acordo com a natureza da demanda, e assume todos os ônus e riscos decorrentes de posterior execução no âmbito judiciário. Sobre o tema, sinalizamos que a matéria merece uma abordagem específica, sendo objeto de análise posterior pela nossa equipe.

Apresentadas as modalidades de financiamento por terceiros alheios aos litígios, ressalvado que no Brasil, a possibilidade de financiamento de litígios por terceiros alheios ao conflito não possui tantos precedentes e vem só vem ganhando recentemente.

Resoluções das principais câmaras arbitrais do Brasil.

Algumas câmaras arbitrais já apresentaram em suas resoluções internas, orientações quanto à possibilidade de financiamento do procedimento arbitral por terceiros alheios ao conflito. Aqui, cuidamos de analisar o Regulamento Interno de algumas, quais sejam: (i) Câmara de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC); (ii) Câmara Internacional do Comércio (CCI); e (iii) Câmara de Mediação e Arbitragem Empresarial Brasil (CAMARB).

A CAM-CCBC, possui desde 2016 recomendações sobre o tema. A câmara reconhece a possibilidade de financiamento por terceiros, no entanto, faz ponderações no que tange especificamente quanto à abordagem da existência do financiamento para todas as partes e também para os árbitros, sobretudo para evitar conflitos de interesses entre as “peças” do litígio, requerente, requerido e julgador. No mais, não exige maior revelação quanto aos detalhes, isto é, não existe o dever de informar valores, remuneração, confidencialidade ou demais condições.

Por sua vez, a CCI recentemente fez atualizações em suas regras de arbitragem, que entraram em vigor no dia 1º de janeiro de 2021 (“Regulamento de Arbitragem”) e, atenta ao aumento nos casos de financiamento por terceiros, estipulou novos deveres. A CCI optou por incluir em seu art. 11, do Regulamento de Arbitragem, o item “7”, que institui a obrigação de divulgação de terceiros com quem a parte tenha celebrado contrato de financiamento. A justificativa caminha nos mesmos passos das recomendações da CAM-CCBC, na qual a revelação da existência de terceiro com interesse econômico na causa é fundamental para que os árbitros possam avaliar eventuais conflitos de interesse.

Por último, destacamos que a CAMARB não possui orientações em seu regulamento interno, no entanto, vem promovendo mesas redondas de debate envolvendo a third party funding, seus aspectos e reflexos, sobretudo, polêmicos.

Em posse das análises e considerações aqui aduzidas, uma consideração é necessária, o que se verifica atualmente é o crescimento exponencial nas arbitragens domésticas no Brasil. Ao mesmo passo, em função da crise que se alastra pelo país, sem pretensão de acabar, o financiamento da arbitragem por terceiros possui um cunho social, pessoal e econômico, mas que necessita de acompanhamento especializado por quem domina a questão.

Para mais informações relacionadas a este artigo, entre em contato com o nosso time de especialistas da Côrrea Ferreira Advogados.