No mês de janeiro de 2023, a Medida Provisória n.º 1.159/2023 (que perdeu sua vigência no mês de junho), excluiu o valor do ICMS destacado na nota fiscal de compra da base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS a partir de maio. Posteriormente, em novo capítulo sobre o tema, o texto foi incluído na Lei nº 14.592, que trata do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse). 

A MP em questão foi elaborada como resposta ao julgamento de 2017, no qual o STF decidiu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. Com essa medida, o Governo Federal objetivava estabelecer um alinhamento da apuração de débitos e créditos destas contribuições. 

Ocorre que, em desfavor a respectiva MP, alguns Contribuintes recorreram à Justiça quando ainda vigorava a MP n.º 1.159/2023, com o intuito de requerer a inclusão de ICMS no cálculo de crédito de PIS e COFINS.  

À vista disso, a 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro afastou as regras da MP e autorizou a empresa fabricante de gases industriais e medicinais a incluir o ICMS destacado nas notas fiscais de aquisições na base de cálculo para o crédito de PIS e COFINS no regime não cumulativo. 

Na decisão em destaque, proferida nos autos do Mandado de Segurança n.º 5058002-97.2023.4.02.5101, a Juíza Frana Elizabeth Mendes julgou procedente o pedido do Contribuinte, afastando completamente as regras da Medida Provisória que vigorava até então, reconhecendo o direito à inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de aquisições na base de cálculo para fins de creditamento de PIS e COFINS no regime não-cumulativo, nos termos das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, e, portanto, afastando as disposições ilegais da MP 1.159/2023.  

De acordo com os termos abordados pelo Autor da demanda Judicial e que foram levados em consideração pela Decisão proferida, a MP modificou o conceito da não cumulatividade, pois desconsiderou indevidamente que o creditamento previsto para o PIS e a COFINS não está atrelado aos débitos, mas sim às despesas e ao custo de aquisição.  

Dessa forma, a Juíza constatou que a MP gerou uma diminuição do crédito das contribuições a partir de maio, o que aumentou de modo indevido a carga tributária do Contribuinte. Isso porque, segundo seu próprio entendimento, a sistemática da norma alterava o próprio valor de faturamento, pois “o custo respectivo com a tributação de ICMS não poderia ser abatido”. 

A Juíza considerou ainda que a aplicação do regime da não cumulatividade às contribuições é prevista na Constituição desde a promulgação da Emenda Constitucional 42/2003, com o objetivo de evitar a tributação de produto já tributado na fase anterior de circulação. 

Ademais, destacamos que essa não foi a única decisão proferida nesse sentido, tanto contra a MP nº 1.159/2023 como em face da nova Lei 14.592/23. Assim, verificamos um importante precedente ao Contribuinte. 

Por fim, atento às novidades jurisprudências sobre o tema e prontos para tratar dos casos concretos submetidos à nova legislação, a nossa equipe tributária está preparada para auxiliar a sua empresa a sanar dúvidas e esclarecer os pontos abordados.  

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