A realização de penhora nas empresas em Recuperação Judicial (RJ) é, definitivamente, um dos grandes problemas enfrentados pelas empresas nessa situação. Como o processo de recuperação judicial vem sempre acompanhado de uma série de problemas nas finanças das empresas, não é incomum que as companhias apresentem passivo fiscal em aberto, muitas vezes já em cobrança em execuções fiscais.

Durante muito tempo as empresas em RJ estavam protegidas da realização de penhora por dívidas fiscais em decorrência de uma decisão do Superior Tribunal de Justiça – STJ. Além dos benefícios assegurados contra dívidas cíveis, os débitos tributários – excluídos do plano de recuperação judicial, por expressa disposição de Lei – não poderiam ser objeto de penhora já que todas as execuções fiscais estavam suspensas em decorrência do Tema 978.

O problema foi que em 28.06.21 o STJ decidiu por retirar a ordem de suspensão sobre todas as execuções fiscais ao desafetar o REsp 1.694.261/SP. Na prática, o STJ mudou seu entendimento para dizer que a deliberação sobre penhora nos processos de execução fiscal das empresas em RJ não mais demandaria uma decisão única tomada pelo Tribunal para todos os processos.

A grande questão foi que a partir da decisão do STJ a Fazenda Nacional, principalmente, adotou o entendimento mais conveniente ao seu interesse, pelo que passou a requerer em todos os processos a realização imediata de tentativa de bloqueio de recursos em conta das empresas, o famigerado, BACENJUD.

No entanto, diferentemente do que vem sendo apregoado pelos Fiscos Federal, Estadual e Municipais, a decisão do STJ não foi acompanhado da fixação de qualquer tese jurídica que confira à Fazenda Pública “carta branca” para a constrição de bens do devedor submetido ao processo recuperacional.

Esclarece-se: o Tema 987 foi afetado no contexto da antiga redação da LRJF (art. 6º, caput e §7º), a qual, embora disciplinasse a não suspensão das ações executivas fiscais pelo deferimento da recuperação judicial, NÃO tratava da possibilidade ou impossibilidade prática de atos constritivos contra a empresa recuperanda. Foi essa lacuna legislativa e da divergência de entendimentos manifestados pelos Tribunais que deu ensejo à pretensão do STJ de uniformizar o assunto.

Porém, houve uma mudança na Lei que acabou por “em tese” resolver o problema e acabou com a necessidade de manifestação do Tribunal. A redação atual do dispositivo (art. 6º, caput e §7º-B) é mais específica e, nesse sentido, aclara parcialmente a questão (infelizmente a lei nunca será perfeita), apenas para indicar que não há uma vedação absoluta à constrição de bens do devedor em razão de débitos cobrados em execução fiscal. Porém, isso somente poderá ocorrer mediante uma condição muitíssimo específica e ÚNICA: autorizado pelo juiz da RJ.

Para quem quiser conferir, o texto da Lei é claro o suficiente e, não fosse a ânsia fazendária, não demandaria grandes esforços para a conclusão do título desse artigo:

Art. 6º. A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial implica: I – suspensão do curso da prescrição das obrigações do devedor sujeitas ao regime desta Lei; II – suspensão das execuções ajuizadas contra o devedor, inclusive daquelas dos credores particulares do sócio solidário, relativas a créditos ou obrigações sujeitos à recuperação judicial ou à falência; III – proibição de qualquer forma de retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial ou à falência.

 

§7º-B. O disposto nos incisos I, II e III do caput deste artigo não se aplica às execuções fiscais, admitida, todavia, A COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional, na forma do art. 69 do CPC, observado o disposto no art. 805 do referido Código.

 

Desta forma, em decorrência da preservação do Juízo da Recuperação Judicial como único competente para deliberar sobre penhoras em execuções fiscais, mais evidente a sua competência quando a constrição pretendida, recaia sobre o capital/faturamento essenciais à manutenção da atividade empresarial.

Ora, se o objetivo PRINCIPAL do instituto da Recuperação Judicial é viabilizar a continuidade da atividade empresária, conforme disposição expressa do art. 47, da Lei nº 11.101/05^[1], é evidente que a penhora indiscriminada de recursos financeiros em conta corrente da empresa é descabida, inútil ao propósito da RJ e ilegal em última análise.

Não se está defendo aqui o calote dos débitos fiscais pelas empresas em recuperação judicial, mas sim que as receitas indispensáveis à manutenção da empresa e ao atingimento do plano não sejam penhoradas sem que o juízo recuperacional autorize. Ora é evidente que a penhora de faturamento corrente da empresa é mortal para o prosseguimento da recuperação judicia já que compromete:

1. A própria continuidade da empresa pois essa receita destina-se inclusive ao pagamento dos funcionários que se mantém vinculados a empresa e trabalharam para se auferir aquele faturamento;
2. o bloqueio de valores indispensáveis ao atingimento do plano recuperacional, comprometendo a capacidade de pagamento dos credores;
3. O comprometimento de recursos decorrentes de faturamento da empresa, sua única fonte de receita para executar o plano de recuperação judicial, frustrando o objetivo da RJ.

 

Nesse sentido, vale salientar que existem dezenas de decisões favoráveis às empresas garantido que nenhuma penhora de recursos indispensáveis a empresa pode ser realizada sem o consentimento do juízo da RJ. O mais surreal sobre isso é que o próprio STJ garante às empresas em recuperação judicial essa prerrogativa[2]. Ou seja, a partir de uma decisão do Superior Tribunal de Justiça as fazendas públicas construíram um entendimento que, pasme-se, vai contra o próprio Tribunal.

Portanto, nosso entendimento é que de que as empresas em recuperação judicial não podem sofrer constrição patrimonial decorrente de dívida fiscal, notadamente penhora de receita/faturamento enquanto perdurar o processo de recuperação judicial. Existe vasta jurisprudência sustentando a impossibilidade de penhora sem que haja expressa avaliação pelo juiz responsável pela RJ de modo a evitar a frustação da sobrevivência da empresa.