Em que pese o atraso que tem ocorrido em nosso país na escala de vacinação, quando comparado com outros países, muito tem sido questionado pelos empregadores em relação a postura a ser adotada em relação a seus empregados e prestadores de serviço que se recusam a tomar a vacina contra a COVID-19.
Sem entrar no mérito de casos individualizados em que há específica recomendação clínica pela não vacinação ou quanto a opção individual por determinado tipo ou marca da vacina, o fato é que existe um grupo de pessoas que se recusam a serem vacinados.
Inexiste em nosso ordenamento uma norma que obrigue os indivíduos a serem vacinados, inclusive, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o Estado pode determinar aos cidadãos que se submetam, compulsoriamente, à vacinação contra a Covid-19, prevista na Lei 13.979/2020, mediante imposição de medidas restritivas previstas em lei (multa, impedimento de frequentar determinados lugares, fazer matrícula em escola) aos cidadãos que recusem a vacinação, mas não pode fazer a imunização à força.
Esta decisão foi firmada no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1267879, em que se discute o direito à recusa à imunização por convicções filosóficas ou religiosas, a integra da notícia está disponível no site: https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=457462&ori=1
Este Recurso Extraordinário com Agravo do Processo nº. 1267879, citado acima, foi julgado em conjunto com as Ações Diretas de Inconstitucionalidade dos Processos nº. ADI 6586 e 6587.
A tese de fixada na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 6586 foi que:
(I) A vacinação compulsória não significa vacinação forçada, facultada a recusa do usuário, podendo, contudo, ser implementada por meio de medidas indiretas, as quais compreendem, dentre outras, a restrição ao exercício de certas atividades ou à frequência de determinados lugares, desde que previstas em lei, ou dela decorrentes, e tenham como base evidências científicas e análises estratégicas pertinentes, venham acompanhadas de ampla informação sobre a eficácia, segurança e contraindicações dos imunizantes, respeitem a dignidade humana e os direitos fundamentais das pessoas; atendam aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade; e sejam as vacinas distribuídas universal e gratuitamente.
(II) Tais medidas, com as limitações expostas, podem ser implementadas tanto pela União como pelos estados, pelo Distrito Federal e pelos municípios, respeitadas as respectivas esferas de competência.
Verifica-se que o próprio Estado firmou o entendimento de “não obrigar” os cidadãos a se submeterem a vacina, mas entendeu válido o estabelecimento de restrições e limites à população não vacinada.
Assim, como ficaria o poder do empregador perante seu empregado não vacinado? É viável se impor limitações ou até a aplicação de penalidades, como a dispensa motivada?
Neste viés, muito se pondera quanto a obrigatoriedade de vacinação em prol da segurança da coletividade no meio laborativo, porém, este raciocínio estabelece conflito com o texto constitucional do artigo 5º que preleciona que “é inviolável a liberdade de consciência e de crença”.
Considerando o entendimento firmado pela corte Suprema, o cenário inédito e a ausência de legislação específica, entendemos que há pouca segurança jurídica e carece de respaldo legal a aplicação de penalidades ou dispensa justificada de determinado empregado pela ausência de vacinação.
Analisando o direito comparado, temos que a Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa (PACE), em janeiro deste ano, aprovou a Resolução nº 2361/2021.
A referida resolução entendeu por “assegurar que os cidadãos sejam informados de que a vacinação não é obrigatória e que ninguém é politicamente, socialmente ou de qualquer outra forma pressionado para se vacinar, se não o quiserem eles próprios;” e “garantir que ninguém seja discriminado por não ter sido vacinado, por possíveis riscos à saúde ou por não querer ser vacinado.”
Fato é que vivemos um momento de pandemia e precisamos de equilíbrio nas relações para podermos amenizar os conflitos de modo a tornar possível a convivência harmoniosa em todos os ambientes, inclusive o laboral, e, enquanto não houver uma regulamentação específica ou mesmo entendimento jurisprudencial firmado quanto as posturas que podem ser tomadas pelo empregador, recomendamos cautela para se evitar decisões que tragam insegurança jurídica no meio corporativo.
