A alienação fiduciária de bens imóveis insere-se fortemente na prática comercial brasileira, desde a introdução do instituto pela Lei nº. 9.514, de 20 de novembro de 1997, que estruturou um meio de garantia negocial seguro e simplificado, exequível extrajudicialmente, estimulando a concessão de crédito imobiliário com grande fomento a esse mercado.

Ganha relevo, nesse sentido, a afetação do recurso especial 1.871.911/SP, pelo Superior Tribunal de Justiça que, pelo rito do julgamento de recursos repetitivos, fixará precedente acerca do regramento legal pertinente à hipótese de rescisão de contrato de compra e venda com garantia de alienação fiduciária, por iniciativa do adquirente, devedor fiduciante.

O incidente debruça-se sobre dois entendimentos divergentes: o primeiro, no sentido de que a rescisão de pactos dessa natureza implica na adoção do procedimento estabelecido na Lei de Alienação Fiduciária para execução extrajudicial do crédito por meio de leilão do imóvel e restituição de eventual saldo ao devedor; e o segundo, no sentido de que aplica-se o Código de Defesa do Consumidor abrindo margem à adoção da via judicial para que seja declarada a rescisão do contrato, com a consequente restituição parcial dos valores pagos em contrapartida à devolução do imóvel.

Para melhor esclarecimento da questão a ser julgada pelo STJ e as consequências práticas decorrentes da adoção de cada um desses entendimentos, há que se partir do conceito extraído da própria Lei nº. 9.514/1997, a teor da qual a alienação fiduciária constitui negócio jurídico em que o devedor, fiduciante, resguardando a posse direta do bem, transfere ao credor, fiduciário, para fins de assegurar o crédito, a propriedade do imóvel até a efetiva quitação do valor contratado.

Para além de instituir a alienação fiduciária no âmbito dos contratos imobiliários, a referida lei disciplina o tema, estabelecendo procedimento para a consolidação da propriedade resolúvel da coisa imóvel, bem como para extinção da alienação fiduciária.

Especificamente quanto ao tema do julgamento, dispõe o art. 26 da Lei de Alienação Fiduciária que, vencida ou não paga, no todo ou em parte, a dívida e constituído o devedor em mora, a propriedade do imóvel se consolida em nome do credor.

Uma vez consolidada a propriedade em seu nome, o fiduciário promoverá o leilão público do imóvel, observado, no primeiro ato, para fins de lance mínimo, o valor do bem e, em eventual segundo ato, o valor da dívida acrescido de despesas, encargos e impostos.

Em seguida, após a venda do imóvel no leilão, o credor entregará ao devedor a quantia arrecadada que exceder o valor da dívida, ou, não havendo remanescente, lhe concederá a quitação.

A Lei de Alienação Fiduciária, portanto, não dá espaço à rescisão do contrato, sendo certo que, na hipótese de desinteresse no prosseguimento do pacto, a relação se resolverá por meio de retomada do imóvel para fins de leilão extrajudicial e quitação da dívida, limitando-se a estabelecer a devolução de eventual saldo excedente ao devedor.

Embora a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça tenha, caso a caso, pacificado o entendimento de que é cabível a aplicação da Lei de Alienação Fiduciária em rescisões de compromissos de compra e venda com essa garantia, verificam-se nos Tribunais brasileiros várias decisões afastando esse rito para, em razão do reconhecimento da relação de consumo entre as partes, aplicar o Código de Defesa do Consumidor.

Isso porque, nos termos do art. 53 do CDC, “nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.”

Em consonância com essa previsão, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 543, segundo a qual “na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Diante disso, a segunda corrente defende que, uma vez estabelecida relação de cunho consumerista, é vedada a perda total dos valores pagos pelo devedor, contrariando a previsão da Lei de Alienação Fiduciária na hipótese de alienação do imóvel em segundo leilão.

Portanto, sobrevindo desinteresse do adquirente no prosseguimento do pacto, fica resguardado seu direito a pleitear judicialmente a rescisão.

Como consequência, tem-se a retomada do imóvel ao domínio pleno do vendedor, a quem competirá a restituição, independente de leilão, dos valores pagos pelo devedor, admitindo-se a retenção de percentual a título de perdas e danos, haja vista as despesas com marketing, corretagem e os gastos administrativos incorridos pela vendedora.

Nesse contexto, o posicionamento do STJ, cujos efeitos serão extensíveis aos processos em trâmite perante os Tribunais Estaduais e Tribunais Regionais Federais, será de grande relevância para o mercado imobiliário, especialmente em tempos de instabilidade econômica e possível aumento de inadimplência. Com efeito, ao estabelecer, de forma vinculante, o regramento legal pertinente a rescisão de contratos com pactuação de alienação fiduciária, estar-se-á prevendo, de forma inequívoca, os efeitos de possível desinteresse do devedor no prosseguimento da avença e, por conseguinte, os riscos de cada uma das partes ao entabularem o negócio o que certamente refletirá no comportamento do mercado de crédito e imobiliário.