O exercício da atividade empresarial, conforme previsão do Código Civil em seus artigos 966 e seguintes pressupõe a “realização profissional de atividade econômica para a produção ou circulação de bens ou serviços”.

A prática de tais atividades, seja individualmente ou mediante a conjunção de esforços por mais de um indivíduo, forma agregação denominada pelo Direito Empresarial como Sociedade e possui como finalidade precípua a obtenção de lucro, que pode ser definido, de forma sintética, como o resultado positivo obtido através do cálculo da receita auferida deduzidos os custos.

Desta forma, verificada a ocorrência de lucro advinda do exercício de determinada atividade empresarial, tem-se o direito dos sócios ao recebimento deste resultado positivo, tendo em vista a disposição contida no artigo 1007 do Código Civil, que estabelece que “salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja participação consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do valor das quotas”.

O artigo subsequente estabelece ainda que será nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de participar dos lucros e das perdas.

Diante do fato de que a legislação estabelece como direito dos sócios a participação nos lucros, surge à dúvida acerca da possibilidade de fixação de dividendos em proporção distinta à participação no capital social. Para melhor elucidação, analisaremos a possibilidade de distribuição desproporcional dos lucros, tanto nas Sociedades Limitadas, quanto nas Sociedades Anônimas.

O que significa distribuição desproporcional de lucros?

A distribuição desproporcional de lucros pode ser definida como a convenção contida no Contrato Social de Sociedade estabelecendo que o lucro poderá ser distribuído em proporção distinta à participação dos sócios no Capital Social.

De maneira geral, conforme a redação do artigo 1007 do Código Empresarial, o sócio participará da divisão dos lucros, na “proporção de sua participação no Capital Social”. Dessa forma, se determinado indivíduo participa do capital social na razão de 25% (vinte e cinco por cento), a parcela do lucro à que este fará jus deverá ser correspondente a 25% do lucro distribuído aos sócios, denominado pela legislação como dividendos.

É importante frisar que o direito ao lucro não pode ser confundido com o direito aos dividendos; estes, ao contrário daquele, não surgem com o resultado lucrativo do exercício social, mas com deliberação dos sócios que aprova sua distribuição, se nada de diferente dispuser o ajuste social.

Neste sentido, caso o Estatuto Social de determinada sociedade não faça menção expressa à possibilidade de distribuição do lucro em proporção distinta às quotas de cada sócio, o eventual lucro apurado deverá ser dividido entre os sócios com a observância da participação destes no Capital Social.

O direito ao recebimento de dividendos, por sua vez, surgirá apenas após a deliberação dos sócios em que o resultado de determinado exercício vier a ser aprovado, estabelecendo-se, assim, a destinação ao lucro apurado que poderá ser repartido aos sócios, mediante o pagamento de dividendos, bem como utilizado para fins de reserva, investimentos, etc. Apenas após a deliberação por meio da qual se estabelece o quanto do lucro será repartido aos sócios, surgirá o direito destes ao recebimento de dividendos.

O que a legislação brasileira diz exatamente sobre o assunto?

A distribuição desproporcional de lucros é permitida no Ordenamento Jurídico Brasileiro, no que diz respeito às Sociedades Limitadas. Conforme exposto acima, o artigo 1.007 do Código Empresarial prevê que “salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na proporção das respectivas quotas”.

Denota-se assim, pela redação utilizada pelo legislador pátrio, a possibilidade de convenção entre as partes de que os sócios recebam parcela do lucro em proporção diversa à sua participação no capital social.

Vale reiterar a elucidação feita anteriormente, no que diz respeito ao artigo 1008 do diploma supracitado, cuja redação proíbe expressamente que o contrato social da empresa exclua qualquer um dos sócios da participação dos lucros. Isso significa que a distribuição dos dividendos pode ser feita em desconformidade com a segmentação do capital social e em proporção desigual entre os sócios, desde que contemple, mesmo que em parcela mínima, todos os membros da sociedade.

A discussão acerca da possibilidade de convenção das partes no sentido de estabelecer a distribuição da participação nos lucros de forma diversa à participação no capital social fora reforçada pelo posicionamento adotado pelo antigo Departamento Nacional de Registro do Comércio — hoje denominado Departamento de Registro Empresarial e Integração —, que afirmara entender a possibilidade da fixação de distribuição desproporcional dos lucros.

Este entendimento seria corroborado pela redação dada ao artigo 997 do Código Civil, que prevê que as cláusulas contidas no contrato constitutivo da sociedade devem mencionar, entre outros aspectos, a forma da participação de cada sócio nos lucros e nas perdas. O dispositivo supracitado, portanto, deixa claro a autonomia das partes no que diz respeito à forma de participação dos sócios nos lucros e nas perdas nas Sociedades Limitadas.

A partir da leitura integrada das disposições contidas na Lei 10.406, é possível constatar que o disposto no artigo 997, bem como nos artigos 1007 e 1008, não obstante sua inclusão no regramento pertinente às Sociedades Simples, também possui aplicabilidade nas Sociedades Limitadas. Isto porque, a legislação vigente prevê que, na ausência de normas que disciplinem a sociedade limitada ― como é o caso ― aplicam-se as regras reguladoras das sociedades simples, o que explica o fato de essas serem as cláusulas observadas no que tange à distribuição desproporcional de lucros.

E as sociedades anônimas?

A possibilidade de fixação de participação nos lucros em razão distinta à participação no capital social nas Sociedades Limitadas, conforme pontuado acima, é pautada por outros critérios quando diz respeito às Sociedades Anônimas, uma vez que o capital social nas empresas dessa modalidade societária é dividido em ações, ao contrário das quotas das Sociedades Limitadas.

A Lei 6.404/76 veda a exclusão dos acionistas na participação nos lucros e perdas, a exemplo da disposição contida no Código Civil pertinente às Sociedades Simples e aplicável às Sociedades Limitadas. A legislação supracitada estabelece ainda que ações da mesma classe deverão ter os mesmos direitos, de modo que seria impossível estabelecer a distribuição desproporcional de lucros às ações contidas na mesma classe.

A despeito disso, tem-se que a legislação permite que a Sociedade Anônima institua ações de diferentes classes e espécies de modo que, aos seus titulares, poderão ser atribuídos direitos distintos — direitos patrimoniais (dividendos) e políticos (voto).

Neste contexto, a regra deverá ser sobre o tratamento igualitário na distribuição de lucros às ações de mesma classe e espécie, sendo inválida deliberação social em contrário. Desta forma, em uma Sociedade Anônima com ações de espécie ordinárias sem classe especial que, como a própria nomenclatura já identifica, é a espécie e classe de ação “padrão”, não é possível partilhar os lucros de forma distinta da titularidade das ações.

A criação de ações distintas, tais como as preferenciais, permite que seja estabelecida no Estatuto Social das Sociedades Anônimas vantagem referente à partilha dos lucros, qual seja, sua distribuição em forma distinta ao percentual de titularidade das ações.

Por que a distribuição desproporcional de lucros pode ser vantajosa para uma empresa?

Os lucros distribuídos aos sócios apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real, presumido ou arbitrado, não estão sujeitos à incidência do imposto de renda na fonte, nem integrarão a base de cálculo do imposto de renda do beneficiário, pessoa física ou jurídica, domiciliado no país ou no exterior, conforme determina a norma insculpida no artigo 10 da Lei 9.249/96.

Desta forma, o recebimento de dividendos, realizado na forma acima, não estará sujeito à incidência de Imposto de Renda. Por essa razão, diversos contratos sociais estabelecem o recebimento de dividendos de forma desproporcional ao capital social, visando que tais valores sejam pagos pelas atividades exercidas pelos sócios, ao contrário de estabelecerem pró-labore para estes, uma vez que sobre os valores pagos a título de pró-labore, verificar-se-á a incidência de Imposto de Renda retido na fonte.

Para elucidar o argumento, vamos imaginar uma situação em que João e Maria sejam sócios em uma empresa e responsáveis, cada um, por 50% do capital social. Se, nessa circunstância, Maria é quem investe recursos financeiros na companhia, enquanto João justifica sua participação na sociedade com o trabalho que realiza diariamente na empresa, você há de concordar que a distribuição de ganhos proporcional ao capital social pode não ser a maneira mais justa de recompensar cada sócio, certo?

Talvez, você tenha pensado, de imediato, que o correto seria remunerar João pela função que exerce, mas é precisamente nesse ponto onde entra a questão da tributação. Se, pelo serviço prestado por João, for estabelecido um pró-labore, sobre ele incidirá tributos do imposto de renda, a serem pagos pelo colaborador e pela empresa, sendo desfavorável, portanto, para ambas as partes. É nessa circunstância que a distribuição desproporcional de lucros torna-se uma boa alternativa.

Como estabelece a já mencionada Lei 9.294 e reforça a solução de consulta 46 emitida pela Receita Federal em 2010, a isenção de tributos sobre os lucros também abrange “os lucros distribuídos aos sócios de forma desproporcional à sua participação no capital social, desde que tal distribuição esteja devidamente estipulada pelas partes no contrato social, em conformidade com a legislação societária”.

Isso significa que a distribuição desproporcional de lucros é um mecanismo legítimo que pode ser adotado por empresas, inclusive como meio de compensação entre os sócios, conforme demonstra o exemplo apresentado.

Como garantir segurança jurídica ao adotar a medida?

Conforme as elucidações constantes no presente artigo, a validade da distribuição desproporcional de lucros ao capital social estará condicionada à existência de cláusula no contrato social da sociedade que preveja a possibilidade de realização da distribuição de forma desigual. Uma vez prevista no contrato social, a distribuição desproporcional dos lucros poderá ser feita mediante a fixação dos dividendos cabíveis à cada um dos sócios.

No que diz respeito às Sociedades Anônimas, conforme apresentado acima, a distribuição desproporcional só poderá ocorrer caso existam classes distintas de ações, de modo a atribuir às ações preferenciais a vantagem sobre as ações ordinárias pertinente à distribuição desproporcional do lucro. Vale ressaltar que, além de prever a divisão desvinculada ao capital social, o estatuto da empresa deve estabelecer, de forma assertiva, os critérios de cálculo dessa distribuição, visando assegurar os direitos das partes envolvidas e evitar questionamentos jurídicos sobre a decisão.

Sob essa perspectiva, recomenda-se que gestores busquem o auxílio de uma consultoria jurídica especializada em questões societárias, como forma de garantir que o processo de definição da distribuição desproporcional de lucros transcorra de maneira correta e legítima. Vale ressaltar que, como foi possível observar com o presente artigo, a legislação que trata do tema é vasta e complexa e somente a atuação de um profissional capacitado na área pode garantir a segurança jurídica que sua empresa precisa.

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