Com a pandemia do Coronavírus muitos vem se questionando como irão cumprir com os contratos em andamento? Diante das incertezas do momento, é evidente o questionamento quanto a possibilidade de modificação, ou até mesmo o encerramento do contrato. E, com tal questionamento, jargões jurídicos, como caso fortuito ou força maior começam a reaparecer como soluções de todos os problemas, os quais são conceituados pelo Código Civil como “o fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir.”

Porém, é realmente possível alegar a existência de caso fortuito ou força maior para justificar eventual descumprimento do contrato?

Pode parecer clichê, mas não há outra resposta senão a de que é necessária a prévia análise das peculiaridades do caso concreto, motivo pelo qual, sugere-se sempre muita cautela e precaução no momento da tomada de decisão nos negócios.

Dentre os vários motivos para essa afirmação, destaca-se o fato de que o Judiciário brasileiro nunca analisou uma causa minimamente semelhante à que vivenciamos, não existindo, portanto, precedentes que permitam antecipar o comportamento dos magistrados.

Em situações minimamente semelhantes, ainda que longes da amplitude e da gravidade impostas pela pandemia do COVID-19, tais como a do apagão do início do século XXI, das tragédias de Mariana/MG e de Brumadinho/MG, da greve dos Correios, da greve dos caminhoneiros, bem como em situações mais corriqueiras, tais quais greves de trabalhadores em geral, interdição de atividades pelo órgãos públicos, tempestades, crise econômica, dentre outros casos, o Judiciário baseou-se nas peculiaridades de cada caso para analisar a aplicabilidade ou não da tese para justificar a exoneração da responsabilidade pelo descumprimento contratual ou a suspensão da obrigação em virtude de caso fortuito ou força maior.

Alguns dos elementos analisados são, por exemplo, se o fato que caracteriza o caso fortuito ou a força maior é autônomo, inesperado e irresistível.

O fato é:

• autônomo quando não há qualquer relação com o comportamento da parte que alega, ou seja, não pode haver concorrência desta para a existência do fato;

• inesperado quando é impossível de ser previsto, levando em consideração as circunstâncias fáticas, especialmente as decorrentes do contrato e do negócio da parte que alega;

• irresistível, quando é inevitável ou, em outras palavras, quando não se adota de maneira preventiva ou repressiva atos de mitigação dos prejuízos.

Além de tais situações, inerentes ao fato que justifica o caso fortuito ou a força maior, o contrato firmado entre as partes pode prever outras circunstâncias a serem analisadas, tais como (i) situações de aplicabilidade objetiva do caso fortuito ou força maior; (ii) procedimento específico para tanto; (iii) medidas para a mitigação dos prejuízos sem as quais não se configura o caso fortuito ou força maior; (iv) situações alternativas de cumprimento da prestação; (v) a responsabilização da parte pela ocorrência do caso fortuito ou força maior, como permite o art. 393, do Código Civil.

Outros fatores ainda podem ser analisados, tais como a boa-fé antes, durante e após o COVID-19, a natureza do negócio, o ramo de atividade de cada parte, a norma aplicável, os riscos alocados no contrato, as práticas comercias usualmente utilizadas, os costumes, dentre outras.

Nesse contexto, em se tratando de um fato sem precedentes no Judiciário brasileiro e com tantas variáveis, conclui-se que será necessária extrema cautela e uma análise minuciosa dos fatos e provas, caso a caso, tanto para aquele que deseja alegar o caso fortuito ou força maior como causa para o descumprimento contratual, quanto para quem receber a alegação.

O nosso escritório está à disposição para qualquer dúvida ou esclarecimento adicionais quanto ao tema.