Como se sabe, o Supremo Tribunal Federal decidiu através do julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 69 que o ICMS não deve compor a base de cálculo do PIS e da COFINS. Este julgamento ficou conhecido como a “tese do século” em virtude do número de ações ajuizadas sobre o tema o que, consequentemente fez com que o julgamento representasse um grande impacto tanto para contribuintes, quanto para o fisco.
Ocorre que, em que pese a decisão em questão ter transitado em julgado em 09.09.2021, seus impactos permanecem até hoje, na medida em que o entendimento fixado pelo STF trouxe consigo novas controvérsias e uma série de demandas judiciais com matérias que se relacionam com o objeto da “tese do século”.
Isso porque o raciocínio utilizado pelo STF no julgamento é de que o ICMS, por se tratar de um imposto, apenas “transita” na contabilidade da empresa, não ingressando de forma definitiva no seu patrimônio, sendo repassados posteriormente à Fazenda Pública Estadual. Consequentemente, tais valores não poderiam ser caracterizados como “receita bruta” que, por sua vez, é a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
Acontece que o raciocínio em questão se aplica a outras situações, razão pela qual a “tese do século” originou diversas teses derivadas que receberam o apelido de “teses filhotes”.
É o caso, por exemplo, do julgamento do Tema de Repercussão Geral nº 118, retomado pelo STF no dia 28.08.2024, que trata sobre a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS e, portanto, guarda muita semelhança com a matéria do Tema nº 69.
O julgamento ainda não foi concluído e atualmente está com um placar de 4×2 a favor dos contribuintes, considerando a manutenção dos votos de dois ministros que aposentaram após o voto (Rosa Weber e Ricardo Lewandowski).
É o caso também da tese relativa à exclusão do PIS e da COFINS da sua própria base de cálculo (Tema 1067 do STF); do PIS e COFINS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta no âmbito da desoneração da folha (Tema 1186 do STJ); PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1233 do STJ); do ISS na base de cálculo do IRPJ e CSLL (Tema nº 1240 do STJ) entre outros.
Além das discussões que envolvem a exclusão de determinados tributos da base de cálculo de outros tributos, os argumentos empregados na decisão do Tema nº 69 abriram espaço para o surgimento, ou, em alguns casos, para o fortalecimento, de outras teses que buscam excluir da base de cálculo de determinados tributos receitas que não têm caráter público ou tributário, mas que resultam de arranjos contratuais.
É o caso, por exemplo, da tese que discute a exclusão das receitas de interconexão e roaming da base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS pagas pelas empresas de telecomunicações, a qual já é objeto de ações judiciais pelo país.
Importante observar que algumas das teses filhotes já foram julgadas pelos tribunais superiores. É que corre o entendimento fixado pelo STJ em maio de 2023 no sentido de que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no regime do lucro presumido.
Por outro lado, o STJ também já entendeu que o ICMS substituição tributária (ST) também não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, aplicando assim a “tese do século” de maneira análoga.
Percebe-se que é muito difícil prever o posicionamento dos tribunais superiores quanto à aplicação do raciocínio do Tema nº 69 do STF sobre teses filhotes.
Contudo, podemos afirmar que ainda existem oportunidades para que os contribuintes se beneficiem com medidas judiciais relacionadas ao julgamento da “tese do século”.
Nossa equipe de Direito Tributário se encontra à disposição para esclarecer qualquer dúvida sobre o tema, bem como para analisar as possibilidades de recuperação de crédito tributário para sua empresa através do ajuizamento de demandas judiciais.
Renan Luís do Prado Rangel
