Desde o final de 2020, estamos sendo surpreendidos na resposta que vários fiscos municipais têm dado em relação à imunidade do ITBI em integralização de imóveis para subscrição de capital social.

O entendimento exarado por alguns dos Fiscos, segue no seguinte sentido: “Conforme tese com repercussão geral exarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 796376, a imunidade objetiva sob condição resolutiva é limitada ao montante destinado à realização de capital. Ou seja, se houver diferença entre o valor venal (que é o valor real do bem apurado em situação normal de mercado) e o valor efetivamente integralizado ao capital social (declarado pelo contribuinte, mas nesse caso, com valor subavaliado), essa diferença não está sujeita ao benefício da imunidade objetiva, incidindo assim o imposto sobe transmissão imobiliária inter vivos.”

Ocorre que o entendimento que vem sendo exarado pelos Fiscos municipais, em nada têm a ver com a decisão efetivamente exarada. O que vem sendo realizado é uma interpretação altamente extensiva da decisão dada pelo STF.

Para comprovar esse entendimento, basta analisar detidamente o voto condutor.

Nesse sentido, o voto do eminente Ministro Alexandre de Morais, que foi responsável pela redação do voto, é muito claro sobre a interpretação em relação à imunidade do ITBI.

No caso analisado pelo STF, o sócio responsável pela integralização do capital, utilizou o valor do imóvel não apenas para realizar a integralização do capital, mas também para constituir uma reserva de ágio. Tanto é assim que no voto condutor, o Ministro, faz as seguintes análises:

“Na questão com repercussão geral reconhecida, debate-se o alcance da imunidade tributária do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis – ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor desses bens excede o limite do capital social a ser integralizado.

(…)

Disso decorre, logicamente, que, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o valor do capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI, pois a imunidade está voltada ao valor destinado à integralização do capital social, que é feita quando os sócios quitam as quotas subscritas.

Por outro lado, nada impede que os sócios ou os acionistas contribuam com quantia superior ao montante por eles subscrito, e que o contrato social preveja que essa parcela será classificada como reserva de capital. Essa convenção se insere na autonomia de vontade dos subscritores.

O que não se admite é que, a pretexto de criar-se uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal.

(…)

Assim, não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI, de modo a alcançar o excesso entre o valor do imóvel incorporado e o limite do capital social a ser integralizado.”

Veja-se que a decisão do STF foi no sentido de tributar com o ITBI o valor do imóvel excedente que foi utilizado para constituir reserva, para além do capital social a ser integralizado.

Ou seja, em momento algum o STF admitiu realizar tributação pelo ITBI em valores do imóvel que são exclusivamente utilizados para a realização da integralização do capital social.

No entanto, os Fiscos Municipais têm se aproveitado desse entendimento exarado pelo STF e têm interpretado que qualquer valor do imóvel (no sentido de valor avaliado e não de valor integralizado) que exceda o valor das quotas podem ser objeto de tributação pelo ITBI.

Ora, o entendimento dos Fiscos é totalmente incompatível com a tese exarada pelo STF e esse entendimento tem gerado enormes prejuízos aos contribuintes, que não conseguem finalizar a integralização do capital social das holdings e ainda precisam discutir a questão em processos administrativos, e, eventualmente, posteriormente, processos judiciais para questionar a interpretação equivocada que vem sendo realizada.

Essa interpretação extensiva e prejudicial fica evidente também, mediante análise da tese formulada pelo STF, nos seguintes termos:

“A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.”

Veja-se que quando estamos integralizando capital em uma holding, por exemplo, em regra integralizamos o imóvel pelo valor exato de aquisição e emitimos quotas no mesmo montante do valor de aquisição desse imóvel. Ou seja, não há constituição de reserva ou de ágio e nem mesmo emissão de nenhum tipo de vantagem adicional para a sociedade ou para os sócios.

Ao contrário. O valor do imóvel é integralizado integralmente para subscrição do capital.

Ou seja, o que tem acontecido é realmente uma interpretação completamente equivocada por parte do Fisco, no sentido, tão somente de aumentar a sua arrecadação.

Por isso mesmo é importante que qualquer pessoa que esteja em fase de constituição de holding se atente para essa questão da integralização dos imóveis e o eventual valor cobrado de ITBI. Nesse sentido, é importante ter uma assessoria jurídica especializada acompanhando o processo que possa avaliar se a interpretação do Fisco é correta ou se é extensiva e possa providenciar eventual questionamento dos valores.

De qualquer forma, esse comportamento do Fisco gera entraves imensos ao contribuinte e ainda faz com que haja demora nos processos de integralização de imóveis em holdings, exigindo que seja realizada uma análise de custo e benefício para cada caso.