Desde o ano passado estamos recebendo várias reclamações de clientes que estão tendo problemas com seus fornecedores de software, especialmente os softwares de gestão. Tal situação tem gerado bastante preocupação e problemas para os clientes, pois atrasos e não cumprimento de prazos e de outras obrigações em contrato desse tipo acabam por gerar um prejuízo enorme no andamento das empresas.

Em razão de um desses problemas, acabamos buscando recentemente como tem andado o entendimento dos Tribunais em relação ao cumprimento/descumprimento de contratos de licenciamento de software e o resultado foi bastante surpreendente.

O STJ, em decisão dada no Resp nº 1731193, decidiu que em termos de contrato de software, quando se trata de apurar cumprimento/descumprimento, deve-se perquirir se a prestação deficitária ou incompleta, do Licenciante, aproveita em alguma medida, o Licenciado, o que seria um descumprimento parcial, ou, em caso em que não há esse proveito, estaria configurado o descumprimento total.

Para o STJ, “uma empresa que encomenda a confecção e implementação de software para gestão integrada de suas atividades produtivas somente tem interesse em um sistema que seja efetivamente capaz de substituir, com vantagem, aquele anteriormente utilizado. Trata-se, portanto, de uma obrigação de resultado.”

Dessa forma, em contratações dessa modalidade é importante que o cliente deixe claro para a empresa que irá licenciar o software qual é a sua pretensão com o novo sistema, estabelecendo, inclusive, especialmente de forma contratual, as condições essenciais do negócio.

Isso porque, quando uma condição desse tipo está clara no contrato, mais fácil fica comprovar que determinada obrigação é de resultado e não de meio. Isso porque a partir do momento que um sistema não cumpre com uma finalidade específica, configurado está o inadimplemento da obrigação de forma total e não apenas descumprimento parcial.

É que, para distinguir o cumprimento parcial do inadimplemento total é preciso levar em consideração não apenas a conduta do devedor, mas também a intenção das partes no momento da contratação e o proveito efetivamente auferido pelo credor. E para aferir a intenção das partes, nada melhor do que uma cláusula contratual informando essa intenção.

Para se afirmar que houve cumprimento parcial do contrato, e não verdadeiro inadimplemento, é fundamental que a prestação, ainda que de forma deficitária ou incompleta, tenha atendido ao interesse jurídico da parte contratante. O descumprimento total, por sua vez, enseja, inclusive, o desfazimento do negócio e eventual cobrança das perdas e danos aplicáveis ao caso.

O que tenho visto na experiência prática é que vários das empresas que licenciam software não conseguem entregar os sistemas nos exatos termos em que ofereceram. Aliás, várias das ferramentas acabam não funcionando da forma como foram ofertadas e, quase sempre, essas ferramentas são aquelas que fizeram o cliente optar por um sistema e não por outro.

Diante desse cenário, o mais aconselhável é deixar o contrato o mais claro possível quanto ao que é pretendido pelo cliente. Pontuar no contrato as ferramentas que ele está contratando e o que ele pretende alcançar com tais ferramentas. Somente um contrato bem feito e amarrado poderá, posteriormente, dar respaldo a eventual rescisão contratual que viabilize, inclusive, o pedido de perdas e danos.

Vale salientar que outro cuidado que deve ser adotado pelas empresas é o de documentar todos os investimentos, gastos e despesas que estão sendo realizados com a implantação do novo sistema. Normalmente, nesse tipo de projeto há toda uma mobilização da empresa no sentido de fazer frente ao novo sistema que irá comandar as operações. Ou seja, somente essa documentação é que poderá, no futuro, possibilitar a cobrança desses valores da empresa de software que não cumpriu de forma correta o contrato celebrado.

Ou seja, mais uma vez, o ponto chave da contratação será a elaboração do contrato. As empresas, portanto, nesse tipo de projeto devem se previamente identificar todos os pontos chaves e contar com uma boa assessoria para colocar todas essas questões na contratação que será viabilizada. Com isso, a empresa poderá evitar um prejuízo enorme caso alguma coisa dê errado durante a contratação.

Ou seja, mais uma vez o que está escrito e o que está dito e o contrato vem justamente para respaldar essa questão.